Het hof keek naar twee vereisten waaraan een open fonds voor gemene rekening moet voldoen.
Verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Om van een open fonds te spreken, moeten de participaties vrij verhandelbaar zijn. Dat kan via certificaten (waardepapieren) of via een participantenregister dat de beheerder bijhoudt. In deze zaak waren er geen certificaten uitgegeven. En hoewel de overeenkomst zelf een participantenregister noemde, was dat register er in de praktijk nooit gekomen. Dat was voor het hof al een serieus probleem.
Toestemming van alle deelnemers vereist. Het echtpaar gaf aan dat een buitenstaander alleen kon toetreden tot het fonds als de overeenkomst werd aangepast, wat de instemming van alle bestaande participanten vereiste. Omdat het fonds alleen uit de twee echtgenoten bestond, betekende dit in de praktijk: overdracht van participaties was alleen mogelijk met goedkeuring van beiden. Dat is het tegenovergestelde van ‘vrij verhandelbaar’.
Persoonlijke band speelt ook mee. Het hof voegde daar nog aan toe dat het, gelet op de hechte relatie tussen de echtgenoten en de aard van de bezittingen (gewone spaartegoeden), volstrekt onwaarschijnlijk was dat een derde ooit zou willen toetreden tot dit fonds. De constructie hield dan ook geen stand.