Uit de hoge hoed?
Bijvangst. Bij een opsporingsonderzoek kunnen het Openbaar Ministerie (OM) en de opsporingsorganisatie per ongeluk stuiten op gegevens die vallen onder het professioneel verschoningsrecht. Dan rijst de vraag aan welke regels deze instanties gebonden zijn bij het (niet) gebruikmaken van deze gegevens.
Beroepsgeheimhouders. Het gaat dan om communicatie tussen burgers (ondernemers en particulieren) enerzijds en beroepsgeheimhouders, zoals geestelijken, advocaten, artsen en notarissen, anderzijds. Het verschoningsrecht van de beroepsgeheimhouders wordt wettelijk beschermd. Het gaat om kennis/wetenschap die beroepsgeheimhouders in de uitoefening van hun beroep hebben verkregen. Let op. Anders dan u wellicht denkt, hebben accountants en belastingadviseurs geen verschoningsrecht. Tip. Soms geldt voor hen wel een informeel of afgeleid verschoningsrecht.
Nieuwe regels
Per 1 juni 2025 is de Aanwijzing waarborgen professioneel verschoningsrecht van het OM in werking getreden. Deze aanwijzing beoogt duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop het OM en opsporingsinstanties moeten omgaan met gegevens die onder het professioneel verschoningsrecht vallen bij de inzet van opsporingsbevoegdheden.
Vindplaats. U kunt de tekst van de Aanwijzing waarborgen professioneel verschoningsrecht (2025A001) vinden op https://bit.ly/43gYmB8
Waarom nieuwe regels?
Rechtspraak. De aanleiding voor de aanwijzing is een uitspraak van de Hoge Raad uit 2024, waarin werd vastgesteld dat de wet onvoldoende duidelijkheid biedt over de te volgen procedure bij het omgaan met gegevens waarvoor mogelijk een verschoningsrecht geldt (ECLI:NL:HR:2024:375) .
Filtering gegevens. In de aanwijzing is nu expliciet vastgelegd dat er bij een redelijk vermoeden dat zich binnen in beslag genomen gegevens communicatie met een geheimhouder bevindt, een geprotocolleerde filtering moet plaatsvinden.
Rechter-commissaris. Deze filtering moet in beginsel door een rechter-commissaris worden uitgevoerd, tenzij het OM geautomatiseerd en zonder enige kennisname van de inhoud tot uitsluiting van het materiaal kan komen.
Niet aankomen!
Gericht tot opsporingsambtenaren. Opsporingsambtenaren die betrokken zijn bij het strafrechtelijk onderzoek naar een mogelijke verdachte, mogen op geen enkel moment toegang hebben tot of kennisnemen van materiaal dat mogelijk onder het verschoningsrecht valt.
Gegevens vernietigen. Gegevens die onder het verschoningsrecht blijken te vallen, moeten worden vernietigd en mogen op geen enkele wijze worden gebruikt in het onderzoek. Let op. In de praktijk gaat dit nog wel eens fout. Zo duiken er soms telefoontaps op die allang hadden moeten zijn gewist.
Geen regel zonder uitzonderingen …
Geheimhouder is verdachte. Alleen in uitzonderlijke gevallen, zoals wanneer de geheimhouder zelf als verdachte is aangemerkt, kan met toestemming van de rechter-commissaris van het verschoningsrecht worden afgeweken.
Spoedgevallen. Er is ook voorzien in een uitzondering voor spoedgevallen waarbij directe filtering niet mogelijk is, bijv. bij acute levensbedreigende situaties, zoals ontvoering of vermissing.
Protocol. In alle andere gevallen geldt de standaardprocedure, waarmee het OM beoogt de vertrouwelijkheid van communicatie met geheimhouders structureel te waarborgen.
Werk aan deze winkel
Geen blind vertrouwen. In het geval dat er gebruik is gemaakt van een van de hiervoor genoemde uitzonderingen, maar ook in het geval dat er gegevens zijn verkregen van een beroepsbeoefenaar met een informeel verschoningsrecht, is het belangrijk om na te gaan of het gebruik van de bij een onderzoek verkregen gegevens wel rechtmatig geschiedt.
Verschoningsrecht belastingadviseur. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad heeft onlangs een conclusie (advies aan de Hoge Raad) uitgebracht om twee vonnissen van Hof Arnhem-Leeuwarden waarin het informele verschoningsrecht van een belastingadviseur werd geschonden, te vernietigen. Zie voor de conclusies in deze zaken (ECLI:NL:PHR:2024:1399 – ECLI:NL:PHR:2024:1400 – ECLI:NL:PHR:2024:1401 – ECLI:NL:PHR:2024:1402) .
Wat is informeel verschoningsrecht?
Niet wettelijk geregeld. Het informele verschoningsrecht van belastingadviseurs en accountants wordt als zodanig niet genoemd in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) of in andere belastingwetten. Het informeel verschoningsrecht is geformuleerd in de rechtspraak.
Fair play. De Hoge Raad heeft al in 2006 op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder op grond van het beginsel van fair play, beslist dat de inspecteur niet van zijn bevoegdheid ex artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gebruik mag maken om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voor zover deze ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Tip. Het kan hierbij ook gaan om digitale gegevens.
Ruime opvatting Hoge Raad
Deze door de Hoge Raad geformuleerde regel geldt ook voor de onderdelen van deze stukken die gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. Let op. De Belastingdienst heeft de neiging deze regel veel beperkter uit te leggen.
Andere gegevens. De resterende gegevens, de onderdelen van rapporten en geschriften die niet ten doel hebben om een belastingplichtige omtrent zijn fiscale positie te informeren of te adviseren, moeten desgevraagd wel worden verstrekt. Let op. Het kan daarbij nodig zijn dat de stukken door uw belastingadviseur of accountant worden gesplitst of opgeschoond.
Advies of aangifte? Stukken die van een belastingadviseur afkomstig zijn, zullen meestal te maken hebben met belastingadvies. Met betrekking tot feitelijke stukken ten behoeve van het opstellen van de aangifte kan dit anders zijn. Deze stukken moeten dan wel door uw belastingadviseur of accountant verstrekt worden.
Dossiers gescheiden houden
Vanwege de verschillende soorten gegevens is het ook raadzaam dat de belastingadviseur of de accountant aangiftedossiers en adviesdossiers strikt gescheiden houdt. Helaas heeft u weinig controle over de manier waarop uw adviseur hiermee omgaat. De enige echte invloed die u op dit punt heeft, is het kiezen van een adviseur van voldoende niveau. Tip. De belastingadviseur of accountant hoeft geen fiscale duiding/kwalificatie van de feiten te overleggen.
Toch maar een advocaat raadplegen?
Advocaat-belastingkundige. Als u in een fiscale zaak met (mogelijke) strafrechtelijke consequenties zeker wilt weten dat u vertrouwelijk overleg kunt voeren en advies kunt inwinnen, doet u er goed aan een advocaat-belastingkundige te raadplegen.
Wettelijk verschoningsrecht. Anders dan een gewone belastingadviseur heeft een advocaat-belastingkundige namelijk een wettelijk beschermd verschoningsrecht.